נזק שנגרם מקרטל אינו נעצר בהכרח אצל מי שהתקשר ישירות עם חבריו. כאשר יצרנים מתאמים מחירים, ההתייקרות עשויה להתגלגל דרך יבואנים, מפיצים וקמעונאים עד לצרכן הסופי. בשוק הפיננסי שרשרת הפגיעה עשויה להיות מורכבת אף יותר: מניפולציה בשיעור ריבית עלולה לפגוע בשווי נכסים המוחזקים בידי גוף מוסדי, ומשם להגיע לכספי החיסכון של הציבור.
האם מי שספג את הנזק בסוף השרשרת רשאי לתבוע ישירות את חברי הקרטל, אף שמעולם לא התקשר עמם? במשך שנים לא הייתה לשאלה זו תשובה מחייבת בפסיקת בית המשפט העליון. ביום 2 בינואר 2025 ניתנה ההכרעה בע"א 7125/20 הצלחה - לקידום חברה הוגנת נ' UBS AG. בית המשפט העליון הכיר לראשונה, פה אחד, בעילת תביעה של ניזוק עקיף שנזקי הקרטל הועברו אליו. עם זאת, הערעור על סילוק הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נדחה. ההבחנה בין שתי הקביעות היא לב פסק הדין.
ברקע ההליך עמדה פרשת מניפולציית הליבור (LIBOR), אחת מפרשות התיאום החמורות שנחשפו בשווקים הפיננסיים הבינלאומיים. במשך שנים שימשה הליבור כריבית בסיס לתמחור הלוואות, פיקדונות, ניירות ערך ונגזרים בהיקפים עצומים. שיעורה נקבע על בסיס הערכות שמסרו בנקים שנכללו בפאנלים ייעודיים. על פי הממצאים שהתבררו בהליכי אכיפה מחוץ לישראל, בנקים שונים תיאמו והטו את ההערכות שנמסרו כדי להשפיע על שיעורי הריבית בהתאם לאינטרסים הכלכליים שלהם. בעקבות חשיפת הפרשה בשנת 2012 ננקטו הליכי אכיפה והוטלו קנסות כבדים. תהליך הפסקת השימוש בליבור הושלם בספטמבר 2024.
בשנת 2018 הוגשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד חמישה בנקים זרים. הבקשה התייחסה לשתי קבוצות נפרדות. עמותת הצלחה ביקשה לייצג גופים ישראליים שהחזיקו במישרין מכשירים פיננסיים המבוססים על הליבור, ובהם גופים מוסדיים, בנקים, בנק ישראל ומדינת ישראל. שני חוסכים, אבידור וזוהרת זיו, ביקשו לייצג את ציבור החוסכים שכספם הושקע באמצעות אותם גופים, בטענה שהנזק שנגרם לגופים המוסדיים הועבר, בחלקו או במלואו, אל החוסכים.
בית המשפט המחוזי סילק את בקשת האישור על הסף. ביחס לחוסכים נקבע כי אין להם יריבות משפטית עם הבנקים הזרים, וביחס לעמותת הצלחה נקבע כי לא התקיימו התנאים המאפשרים לארגון להגיש תובענה ייצוגית בשם בעלי עילת תביעה אישית.
ההלכה: נזק עקיף אינו שולל עילת תביעה
השופט חאלד כבוב, שכתב את חוות הדעת העיקרית, קבע כי דיני התחרות בישראל אינם מגבילים את זכות התביעה למי שנפגע ישירות מההסדר הכובל. סעיף 50(א) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988, מעניק להפרת הוראות החוק מעמד של עוולה נזיקית. פרשנותו, בהתאם לתכליות החוק ולעקרונות עוולת הפרת חובה חקוקה, מאפשרת להכיר גם בתביעתו של מי שהנזק הגיע אליו באמצעות גורם ביניים.
תמיכה למסקנה נמצאה בהיסטוריה החקיקתית. חוק ההגבלים העסקיים משנת 1959 כלל הוראה מפורשת שלפיה אין הבדל בין נזק ישיר לנזק עקיף. הוראה זו לא נכללה בנוסח החוק משנת 1988, אך מדברי ההסבר עלה כי ההשמטה נועדה לקצר את החוק ולהותיר מחוץ לנוסחו הוראות שנחשבו מובנות מאליהן, ולא לשנות את היקף האחריות.
ההכרה בניזוק העקיף נשענת גם על תכליתם הכלכלית של דיני התחרות. נזקי קרטל מתגלגלים לעיתים לאורך שרשרת עסקאות, והניזוק הישיר עשוי להימנע מתביעה בשל קשריו העסקיים עם המפר או משום שהעביר לאחרים את הנזק שספג. שלילת זכותו של הניזוק העקיף לתבוע עלולה להותיר את מי שנשא בפועל בהפסד ללא פיצוי, ולהחליש את ההרתעה מפני הסדרים כובלים.
בכך בחר בית המשפט בגישה המתיישבת עם הדין האירופי, המכיר בתביעות של ניזוקים עקיפים, להבדיל מהכלל הנוהג בדין התחרות הפדרלי בארצות הברית, המגביל ככלל את זכותם של רוכשים עקיפים לתבוע פיצויים.
בית המשפט דחה גם את מבחן "שמירת הצורה המקורית", ששימש בחלק מפסיקת בתי המשפט המחוזיים. על פי מבחן זה, ההכרה בניזוק עקיף הותנתה בכך שהמוצר הגיע אליו בצורתו המקורית. העליון קבע כי שינוי צורת המוצר אינו שולל כשלעצמו את זכות התביעה, כשם ששמירת צורתו אינה מבטיחה את קיומה. המבחן עשוי לסייע בבחינת הקשר הסיבתי, אך אינו יכול להחליף את עקרונות דיני הנזיקין.
טענה נוספת שהעלו הבנקים נשענה על הלכת דרין, שלפיה בעל מניות אינו זכאי ככלל לתבוע אישית בגין ירידת ערך מניותיו הנובעת מנזק שנגרם לחברה. השופט כבוב הבחין בין המקרים. כאשר מדובר בנזק שהועבר מהניזוק הישיר לניזוק העקיף, הכרה בתביעתו של האחרון אינה אמורה להגדיל את הנזק הכולל שבו נושא המפר, אלא לאפשר פיצוי למי שספג אותו בפועל. גם החשש מפני הרתעת יתר של נושאי משרה, העומד בבסיס חלק מן ההלכה התאגידית, אינו מתקיים באותה מידה כאשר מדובר בקרטל, שהמשפט מבקש להרתיע מפני עצם קיומו.
עם זאת, ההכרה בעילת התביעה אינה בלתי מוגבלת. על הניזוק העקיף להוכיח את יסודות העילה הנזיקית, ובכלל זה נזק, קשר סיבתי והיות הנזק מסוג הנזקים שחוק התחרות נועד למנוע. אין לאפשר כפל פיצוי בגין אותו נזק, וההכרעה אינה פוטרת את התובע מבחינת תחולת הדין הישראלי על קרטל בינלאומי. בית המשפט לא הכריע במסגרת הערעור בשאלות ברירת הדין והתחולה החוץ-טריטוריאלית של חוק התחרות, ואף לא קבע כלל גורף לגבי עילות תביעה שמקורן בחוקים אחרים.
מדוע נדחתה התובענה הייצוגית
ההכרה בעילת הניזוק העקיף התקבלה פה אחד, אך השופטים נחלקו בשאלה כיצד יש ליישם אותה במסגרת תובענה ייצוגית, ובעיקר בשאלה אם יש מקום לסלק את בקשת האישור כבר בשלב המקדמי.
השופט כבוב סבר כי כאשר חוסך מבקש לנהל תובענה ייצוגית בגין נזק שנגרם לנכסי גוף מוסדי, ראוי ככלל לתת לגוף המוסדי הזדמנות למצות את עילת התביעה בעצמו. הגוף המוסדי מחזיק במידע הרלוונטי על הנכסים, על החשיפה לסיכון ועל היקף הנזק, ובדרך כלל מצויים בידיו גם הכלים המקצועיים והמשאבים הדרושים לניהול ההליך.
על בסיס זה סבר השופט כבוב כי ככלל על החוסך לפנות תחילה לגוף המוסדי, להציג בפניו את התשתית העובדתית והמשפטית ולאפשר לו פרק זמן סביר לבחון את האפשרות לתבוע. בנסיבות המקרה, הפנייה לגופים נעשתה 20 ימים בלבד לפני הגשת בקשת האישור, מבלי שניתנה להם הזדמנות ממשית להשלים את הבדיקה. לשיטתו, הדבר פגע גם ביכולת לברר אם נגרם נזק לחוסכים ואם התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה.
השופט דוד מינץ, שהצטרף לתוצאה של דחיית הערעור, לא אימץ את עמדתו של השופט כבוב בעניין הפנייה המוקדמת. הוא הדגיש כי אין צורך לקבוע חובה דיונית חדשה שאינה מעוגנת במפורש בחוק, וכי יש לבחון את בקשת האישור לפי התנאים הקיימים בחוק תובענות ייצוגיות.
השופט מינץ הצביע על קושי יסודי יותר: המבקשים לא הציגו תשתית ראייתית מספקת אפילו לעצם קיומו של נזק לחוסכים. מניפולציה בריבית הליבור אינה גורמת בהכרח הפסד לכל מי שמחזיק במכשיר פיננסי הקשור אליה. השפעתה תלויה בסוג המכשיר, בכיוון החשיפה לריבית, במועד העסקה ובפוזיציות האחרות של הגוף המוסדי. שינוי בריבית עשוי לגרום הפסד בעסקה אחת ורווח בעסקה אחרת.
לפיכך, לא ניתן להסיק מעצם קיומה של מניפולציה כי כלל הגופים המוסדיים נפגעו, ובוודאי שלא ניתן להסיק שכלל החוסכים ספגו נזק. כדי לבסס תביעה היה צורך בתשתית שתאפשר לבחון את החשיפות הרלוונטיות, את השפעת השינוי בריבית על הנכסים ואת הנזק שהועבר בפועל לחוסכים. חוות הדעת שצורפה לבקשת האישור התבססה על מידע חלקי ביותר ועל אומדנים כלליים, ולא סיפקה בסיס ראייתי מספק לעצם התרחשות הנזק.
ממלא מקום הנשיא בדימוס, השופט עוזי פוגלמן, חלק על שני חבריו בשאלת התוצאה הדיונית. גם הוא לא ראה מקום לקבוע חובת פנייה מוקדמת לגופים המוסדיים, וסבר כי הקשיים בהוכחת הנזק מצדיקים בירור במסגרת הדיון בבקשת האישור, ולא סילוק על הסף בטרם נערך בירור עובדתי מתאים. לפיכך הציע להשיב את הדיון בתביעת החוסכים לבית המשפט המחוזי.
בסופו של דבר נדחה הערעור בעניינם של החוסכים ברוב דעות. עם זאת, אין בפסק הדין הכרעה מחייבת שלפיה פנייה מוקדמת לגוף המוסדי היא תנאי סף עצמאי להגשת תובענה ייצוגית. ההנחיה בעניין זה נכללה בחוות דעתו של השופט כבוב, בעוד שהשופטים מינץ ופוגלמן הסתייגו מקביעת חובה כזו.
ביחס לקבוצת הגופים המוסדיים הייתה התוצאה מוסכמת על שלושת השופטים. סעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות מאפשר לארגון להגיש בקשת אישור בתנאים מסוימים, ובהם קיומו של קושי בהגשת הבקשה בידי בעל עילת תביעה אישית. נקבע כי עמותת הצלחה לא הוכיחה קושי המצדיק את הגשת התביעה באמצעותה, בפרט כאשר בעלי העילה הישירה הם גופים מוסדיים, בנקים ורשויות מדינה, בעלי יכולת מקצועית וכלכלית לתבוע בעצמם.
לאחר פסק הדין הוגשה בקשה לדיון נוסף. ביום 2 במרץ 2025 דחה נשיא בית המשפט העליון, השופט יצחק עמית, את הבקשה בדנ"א 46246-01-25. בהחלטתו הבהיר כי ההכרה בעילת התביעה של ניזוק עקיף היא אכן הלכה חדשה, אך דחיית בקשת האישור בשל התשתית הראייתית החסרה אינה קובעת הלכה חדשה לעניין אמות המידה לסילוק בקשות אישור על הסף.
פסק הדין יוצר אפוא הבחנה בעלת חשיבות לליטיגציה כלכלית. שאלת זהותו של הניזוק אינה מסתיימת במי שהתקשר ישירות עם המפר, אולם האפשרות המשפטית לתבוע אינה מחליפה את הצורך להוכיח את שרשרת הנזק. בתביעות הנוגעות לשווקים פיננסיים, שבהם קיימות חשיפות מנוגדות וריבוי עסקאות, אין די בהצבעה על התנהגות פסולה ועל הפסד כלכלי אפשרי. נדרשת תשתית המקשרת בין ההפרה, השפעתה על הנכסים וההפסד שנגרם לתובע המסוים.
ההסתייגות מקביעת חובת פנייה מוקדמת אינה הופכת את הפנייה למיותרת. בנסיבות מתאימות היא עשויה להיות צעד ראוי, שיסייע לקבל מידע, לברר את עמדת הניזוק הישיר ולבחון אם קיים מסלול יעיל יותר לניהול ההליך. אלא שאין להציג המלצה דיונית זו כחובה סטטוטורית או כהלכה מחייבת שנקבעה בפסק הדין.
הלכת הצלחה הרחיבה את מעגל הניזוקים שרשאים לתבוע בשל הפרת דיני התחרות, אך לא הקלה בנטל להוכיח את הנזק. היא גם המחישה את מחירו האפשרי של כשל בבחירת התובע, במסלול הדיוני ובהכנת התשתית הראייתית. ההכרה בזכות מהותית עשויה להיות הישג משפטי חשוב, אך כאשר לא ניתן לבסס את הנזק אפילו ברמה הלכאורית הנדרשת, ההליך עלול להסתיים מבלי שהתביעה תתברר לגופה.
נדגיש כי כל המידע המובא לעיונכם במאמר זה הינו למידע כללי וראשוני בלבד, ואינו נועד בשום מקרה לשמש כייעוץ משפטי ו/או כתחליף לייעוץ משפטי לגבי מקרים ספציפיים. אין להסתמך על האמור מבלי להיוועץ עם עורך דין העוסק בתחום בטרם נקיטת כל פעולה או קבלת כל החלטה. המידע האמור במאמר זה נכון למועד כתיבתו בלבד ועל בסיס המצב החוקי הידוע והקיים במועד זה.
ניתן לפנות למשרדנו בכל שאלה בנושא ונשמח לסייע.
אפשר ליצור קשר בטלפון 03-6236130, בדוא״ל office@ailaw.co.il או באמצעות טופס יצירת הקשר המופיע באתר.