בניין יכול לשמש למגורים במשך עשרות שנים, לעמוד על קרקע שבה התכנית מאפשרת מגורים ולהיראות לכל דבר כבניין מגורים. ועדיין, אם היתר הבנייה שלו ניתן לתעשייה, השימוש שנעשה בו בפועל אינו הופך אותו בהכרח ל״מבנה המיועד למגורים״ לצורך קבלת זכויות בנייה שניתנו למבני מגורים מכוח תמ״א 38.
זו הייתה השאלה שעמדה במרכז פסק הדין בעניין פיין שבע, שניתן בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. המקרה ממחיש בעיה שחוזרת בבניינים ותיקים: הפער בין מה שמותר לפי התכנית, מה שאושר בהיתר הבנייה ומה שנעשה בבניין בפועל במשך השנים. לעיתים הפער הזה נראה בתחילת הדרך עניין היסטורי או טכני. בפועל הוא עשוי להשפיע ישירות על היקף זכויות הבנייה ועל הכדאיות של הפרויקט כולו.
חברת פיין שבע בע״מ היא בעלת בניין ברחוב רשי״ף 7 בתל אביב. הבניין הוקם מכוח היתר בנייה משנת 1946, שניתן לבניין תעשייה בן שתי קומות, עם יציע ומרתף. במשך שנים רבות שימש הבניין למגורים. גם התכנית החלה על המקרקעין מאפשרת שימוש למגורים או לתעשייה. למרות זאת, מעולם לא ניתן לבניין היתר שמייעד אותו למגורים.
בשנת 2023 ביקשה החברה לחזק את הבניין ולהוסיף לו שתיים וחצי קומות מכוח סעיף 11 לתמ״א 38. סעיף זה התייחס ל״מבנים קיימים המיועדים למגורים״. הוועדה המקומית דחתה את הבקשה, וגם ועדת הערר דחתה את הערר שהוגש על ההחלטה. עמדת מוסדות התכנון הייתה כי בניין שהיתר הבנייה שלו ניתן לתעשייה אינו הופך למבנה המיועד למגורים רק משום שבמשך השנים נעשה בו שימוש כזה. לשיטתם, המסלול הרלוונטי היה סעיף 14 לתמ״א, שעסק במבנים שאינם מיועדים למגורים והעניק תמריצי בנייה מצומצמים יותר.
בעתירה טענה החברה כי יש לבחון את הביטוי ״מבנים המיועדים למגורים״ לפי התכנית החלה על הקרקע. מאחר שהתכנית מאפשרת מגורים והבניין משמש בפועל למגורים במשך שנים, נטען שאין הצדקה לקשור את הזכאות לתמריצים דווקא לשימוש שנרשם בהיתר שניתן בשנת 1946. החברה הפנתה גם למקרים אחרים שבהם אושרו לטענתה תמריצים לבניינים במצב דומה, והציעה אפשרות להסדיר תחילה את השימוש למגורים ולאחר מכן לבקש את הזכויות לפי סעיף 11.
בית המשפט דחה את העתירה. השופטת לימור ביבי הבחינה בין ייעוד הקרקע לבין ייעודו של המבנה. התכנית קובעת אילו שימושים ניתן לאשר במקרקעין. היתר הבנייה קובע איזה מבנה הותר להקים ומה הותר לעשות בו. כאשר תמ״א 38 דיברה על ״מבנים קיימים המיועדים למגורים״, נקודת המוצא הייתה ייעודו של המבנה עצמו ולא רק רשימת השימושים שהתכנית מאפשרת על המגרש.
זו הבחנה חשובה. אם עצם השימוש בפועל היה מספיק כדי לשנות את מעמדו של המבנה לצורך קבלת זכויות בנייה, אפשר היה להגיע למצב שבו שימוש שלא הוסדר בהיתר במשך שנים יוצר בסופו של דבר זכויות תכנוניות נוספות. בית המשפט לא קיבל תוצאה זו. מבחינתו, העובדה שבבניין מתגוררים אנשים במשך תקופה ארוכה אינה מחליפה את הצורך לבדוק מה הותר במקור.
בפסק הדין הוזכר גם פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין דגש לוג׳יסטיק. שם נדון מקרה שונה וחמור יותר: בניין שנבנה ללא היתר בנייה כלל. בית המשפט העליון קבע כי אין מקום להעניק לבניין כזה את תמריצי תמ״א 38. אין מדובר באותה שאלה שנדונה בפיין שבע, משום שבפיין שבע היה היתר בנייה, אלא שהוא ניתן לתעשייה. עם זאת, פסק הדין בעניין דגש תומך בעיקרון הרחב שלפיו הזכאות לתמריצים מכוח תמ״א 38 נבחנת על בסיס המצב התכנוני החוקי של המבנה, ולא רק לפי המצב שנוצר בשטח לאורך השנים. בעע״מ 8265/18 קבע בית המשפט העליון במפורש כי קיומו של היתר בנייה הוא תנאי מהותי לקבלת תמריצי התמ״א, וכי שימוש ממושך, רישום או השלמה של הרשות עם המצב אינם יוצרים כשלעצמם זכאות שאינה קיימת לפי התכנית.
בית המשפט דחה גם את טענת האפליה שהתבססה על מקרים שבהם ניתנו בעבר זכויות לבניינים אחרים. העובדה שרשות פעלה בעבר בדרך מסוימת אינה מחייבת אותה להמשיך באותה דרך אם הגיעה למסקנה שהפרשנות המשפטית הנכונה היא אחרת. גם ההצעה להסדיר תחילה את השימוש למגורים ורק לאחר מכן לבקש את תמריצי סעיף 11 לא התקבלה. בית המשפט ראה במהלך כזה ניסיון לעקוף את תנאי הסף של הסעיף ולא דרך עצמאית לרכישת הזכויות.
החשיבות של פסק הדין אינה מוגבלת דווקא לתמ״א 38. בבניינים ישנים קיימים לא פעם פערים בין תיק הבניין לבין המציאות בשטח. דירות חולקו, מחסנים הפכו לדירות, שימושים השתנו ושטחים נוספו במהלך השנים. חלק מהשינויים נעשו בהיתר וחלקם לא. העובדה שמצב מסוים קיים זמן רב אינה הופכת אותו בהכרח למצב המאושר מבחינה תכנונית.
לכן, כאשר בוחנים [פרויקט התחדשות עירונית](/התחדשותעירונית), אי אפשר להסתפק בבדיקת התכנית החלה על המגרש ובמספר הדירות הקיימות בפועל. צריך לבדוק את היתר הבנייה המקורי, את ההיתרים שניתנו בהמשך ואת השימושים שאושרו בכל אחד מהם. לעיתים הבדיקה הזאת משנה את נקודת המוצא של הפרויקט כולו.
ליזם, טעות בשלב הזה עלולה להפוך להנחה כלכלית שגויה. אם המודל העסקי נבנה על מספר מסוים של קומות או יחידות דיור, ובהמשך מתברר שהבניין אינו עומד בתנאים שנדרשים לקבלת אותן זכויות, הפער עלול להשפיע על התמורות שהובטחו לבעלי הדירות ועל עצם האפשרות לקדם את העסקה.
גם בעלי הדירות צריכים לדעת על מה נשענת ההצעה שהם מקבלים. אין די בכך שיזם מציג תוצאה אטרקטיבית. יש חשיבות לכך שההצעה תישען על בדיקה תכנונית סבירה ולא על הנחה שהמצב הקיים בבניין הוא בהכרח גם המצב המאושר. מקום שבו קיימת אי-ודאות שלא ניתן לפתור מראש, נכון שהיא תקבל ביטוי מפורש בהסכם ולא תישאר הנחת עבודה שאינה נאמרת.
פסק הדין בעניין פיין שבע מזכיר עיקרון בסיסי שקל להחמיץ בפרויקט חדש: לפני שבודקים כמה אפשר לבנות, צריך לבדוק מה הותר לבנות מלכתחילה. היתר שניתן לפני שמונים שנה עשוי להשפיע גם היום על היקף הזכויות ועל הדרך שבה ניתן לקדם את הפרויקט. שימוש שנעשה בבניין לאורך שנים הוא נתון חשוב, אבל הוא אינו תחליף להיתר בנייה.
נדגיש כי כל המידע המובא לעיונכם במאמר זה הינו למידע כללי וראשוני בלבד, ואינו נועד בשום מקרה לשמש כייעוץ משפטי ו/או כתחליף לייעוץ משפטי לגבי מקרים ספציפיים. אין להסתמך על האמור מבלי להיוועץ עם עורך דין העוסק בתחום בטרם נקיטת כל פעולה או קבלת כל החלטה. המידע האמור במאמר זה נכון למועד כתיבתו בלבד ועל בסיס המצב החוקי הידוע והקיים במועד זה.
ניתן לפנות למשרדנו בכל שאלה בנושא ונשמח לסייע.
אפשר ליצור קשר בטלפון 03-6236130, בדוא״ל office@ailaw.co.il או באמצעות טופס יצירת הקשר המופיע באתר.