הגישור נמשך כמה מפגשים, הפערים הצטמצמו, אך הצדדים עדיין חלוקים על סכום כסף או על סוגיה אחת שמונעת את סיום הסכסוך. בשלב הזה עולה לא פעם הצעה שנשמעת הגיונית: המגשר כבר מכיר את התיק, את הטענות ואת הצדדים. מדוע שלא יכריע בעצמו במחלוקת שנותרה, במקום להתחיל הליך בוררות חדש בפני אדם אחר?
המעבר הזה, מגישור לבוררות בפני אותו אדם, מכונה "גישבור" (Med-Arb). יתרונותיו ברורים: חיסכון בזמן ובהוצאות, היכרות מוקדמת עם הסכסוך ואפשרות להביא לסיום מחייב של מחלוקת שהצדדים לא הצליחו לפתור בהסכמה. אלא שהיתרון המרכזי של ההליך הוא גם מקור הסיכון המשפטי שבו.
מגשר רשאי להיפגש עם הצדדים בנפרד, לשמוע מהם מידע חסוי, לבחון את חולשותיהם ולהכיר את גבולות הפשרה שלהם. בורר, לעומתו, נדרש להכריע בהליך הוגן, שבו ניתנת לכל צד הזדמנות להתמודד עם הטענות והראיות שעליהן תתבסס ההכרעה. כאשר אותו אדם ממלא את שני התפקידים, מתעוררת שאלה שאינה נפתרת בהכרח בחתימה על הסכם: האם אדם שנחשף למידע חסוי במסגרת הגישור יכול להכריע בסכסוך מבלי שהמידע הזה ישפיע על החלטתו?
הדין הישראלי מכיר באפשרות לקיים גישבור, אך הפסיקה מלמדת כי יש נסיבות שבהן הסכמת הצדדים אינה מספיקה. גם במשפט האמריקאי, שבו התפתחו מודלים שונים של שילוב גישור ובוררות, ניכרת ההבחנה בין הסכמה לעצם המעבר לבין החובה להבטיח את הגינות ההכרעה.
מה קובעים הדין והפסיקה בישראל
נקודת המוצא היא תקנה 5(ח) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993, הקובעת כי לאחר הפסקת הגישור רשאים בעלי הדין להסכים שהמגשר ייתן חוות דעת על הסכסוך או יתמנה לבורר בו. מדובר בהיתר מפורש למינוי מגשר כבורר, אך יש לקרוא אותו לצד הוראות התקנות המחייבות את המגשר לשמור על סודיות המידע שנמסר לו ומגבילות את השימוש במידע שהגיע לידיו במסגרת הגישור.
התקנות מסדירות בעיקרן גישור במסגרת הליכים בבית המשפט. בגישור פרטי יש לבחון את הדין החל ואת ההסכמות החוזיות, תוך מתן משקל לעקרונות ההגינות, הסודיות והפרדת התפקידים. אין לראות בכל הוראה בתקנות תנאי סטטוטורי החל אוטומטית ובאותה מתכונת על כל גישור פרטי.
גם אין להסיק מלשון תקנה 5(ח) כי הצדדים מנועים מלהסכים מראש על מסלול משולב של גישור ולאחריו בוררות. הסדר כזה הובא, למשל, בפני בית הדין הארצי לעבודה בבר"ע 45224-05-16 חברת נמל אילת בע"מ נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה. בפסק דין מיום 22.6.2016 ניתן תוקף להסכמת הצדדים שלפיה הנשיאה בדימוס נילי ארד תשמש תחילה מגשרת, ואם הגישור לא יצלח, תשמש בוררת. אמנם אין מדובר בהכרעה עקרונית בשאלת פסלות מגשר, אך עצם מתן התוקף להסדר מלמד שאין איסור גורף על קביעת מסלול גישבור מראש.
שאלת המעבר בין התפקידים הגיעה גם לבית המשפט העליון ברע"א 3549/09 אריזה וקירור דואק בע"מ נ' משה רודף שלום, בהחלטת השופט יורם דנציגר מיום 15.9.2009. באותו מקרה החלה בוררות, ובמהלכה הסכימו הצדדים שהבורר ישמש מגשר בניסיון ליישב את הסכסוך. במתווה שהציע הבורר נקבע כי אם הגישור ייכשל, תידרש הסמכה של הצדדים כדי שיוכל לחזור ולהכריע כבורר.
הגישור נכשל, ואחד הצדדים סירב להסמיכו מחדש. בית המשפט המחוזי קבע כי בהיעדר ההסכמה הנדרשת לא יוכל הבורר לשוב לתפקידו. בית המשפט העליון דחה את בקשת רשות הערעור, לאחר שהבהיר כי ההכרעה נובעת מן המתווה הקונקרטי שעליו הסכימו הצדדים, ולכן אין צורך להכריע בשאלה העקרונית של כשירות בורר לחזור לתפקידו לאחר ששימש מגשר.
ההבחנה חשובה. פסק הדין אינו קובע שכל מעבר בין התפקידים מחייב תמיד הסכמה מחודשת, אלא מדגיש כי יש לכבד את התנאים שהצדדים עצמם קבעו למעבר. הוא גם ממחיש את הסיכון בהסכם שאינו מבהיר מראש כיצד תסתיים תקופת הגישור ומה יקרה אם אחד הצדדים יסרב להמשך הבוררות.
גישה המעניקה משקל להסכמת הצדדים באה לידי ביטוי גם בהפ"ב 55780-06-18 יוסף נחמיאס ובניו בע"מ נ' מרכז מסחרי תלפיות בע"מ, בפסק דינו של השופט אביגדור דורות מיום 27.11.2019. הצדדים ניהלו גישור בקשר לסכסוך שכירות מסחרי, ולאחר שהושגו הסכמות עיגנו בהסכם חדש תניית בוררות שלפיה המגשר, עו"ד ביני בר לב, יכריע במחלוקות הנוגעות להסכם.
משניתן פסק הבוררות התבקש בית המשפט לבטלו, בין היתר בשל תפקידו הקודם של הבורר כמגשר. הבקשה נדחתה. בית המשפט נתן משקל לכך שהגישור הסתיים בהסכם, שהמינוי כבורר עוגן במפורש בהסכמות הצדדים, ושהצד שביקש את הביטול ידע על הנסיבות הרלוונטיות ולא התנגד למינוי במועד.
מנגד, בה"פ 3988-08-18 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' א.א. שי אחזקות וייעוץ (2010) בע"מ, שניתן ביום 10.3.2019, הגיעה סגנית נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב, השופטת יהודית שבח, לתוצאה מחמירה יותר.
באותו מקרה נקבע בהסכם כי עו"ד יעקב דוידוביץ' ישמש בורר במחלוקות בין חברת איילון לבין המנכ"ל לשעבר שלה, אמיל וינשל. דוידוביץ' היה יועצה המשפטי של איילון במשך כעשרים וחמש שנים, ניסח את ההסכם שבמחלוקת ובהמשך היה מעורב בניסיונות ליישב את הסכסוך. במסגרת זו קיים גם פגישות נפרדות והביע עמדות לגוף המחלוקת.
בית המשפט הורה על העברתו מתפקידו כבורר, חרף ההסכמה המוקדמת למינויו. ההכרעה התבססה על הצטברות נסיבות חריגה: מעורבות קודמת בעריכת ההסכם, קשר משפטי מתמשך עם אחד הצדדים, מעורבות בניסיונות הפשרה, הבעת עמדה מוקדמת, פגישות נפרדות ואף מחלוקת כספית שנוצרה בינו לבין החברה.
בית המשפט הסתמך גם על אמות המידה לפסלות בוררים שנדונו בבית המשפט העליון ברע"א 8164/18 אדלקום בע"מ נ' חברת שירותי תשתיות אילת אשקלון בע"מ. בעניין אדלקום הודגש כי אוטונומיית הצדדים בבחירת בורר אינה בלתי מוגבלת וכי קיימים מצבים שבהם חובת אי משוא הפנים גוברת על הסכמה מוקדמת.
יש להיזהר מהסקת כלל רחב מדי מעניין איילון. נסיבותיו אינן מאפיינות גישור מסחרי רגיל שבו המגשר לא שימש קודם לכן יועץ משפטי של אחד הצדדים, לא ניסח את ההסכם שבמחלוקת ולא נקלע לסכסוך אישי או כספי עם מי מהם. עם זאת, פסק הדין מבהיר כי הסכמה מוקדמת לזהות הבורר אינה מחסנת אותו מפני עילת פסלות הנובעת ממעורבותו בסכסוך.
דוגמה נוספת לחשיבות ההפרדה בין התפקידים מצויה בת"א 19027-10-21 משה סטולר בע"מ נ' קים לוסטיגמן ייזום ובניה בע"מ, בפסק דין מיום 12.4.2022. באותו מקרה בוטל, בתנאים, פסק בוררות שניתן על ידי השופט בדימוס אבי זמיר, בין היתר בשל קשר בין המחלוקת שנמסרה להכרעתו לבין הסדרי גישור שנערכו בפני שותפו למשרד, עו"ד עמוס גבריאלי. בית המשפט מצא פגמים נוספים בפסק הבוררות, והביא בחשבון גם את השיהוי המשמעותי של מבקשי הביטול בהעלאת טענותיהם.
אין מדובר במקרה שבו גבריאלי עצמו התמנה לבורר לאחר ששימש מגשר. החשיבות לענייננו היא בחובה לבחון את מעורבותו הקודמת של הגורם המכריע ואת הקשרים המקצועיים העלולים להשפיע על עצמאות ההכרעה, גם אם הצדדים היו מודעים לקשרים מסוימים בעת המינוי.
מה מלמד המשפט האמריקאי וכיצד נכון לנהל גישבור
בארצות הברית אין הסדר פדרלי אחיד האוסר על מגשר להפוך לבורר. השאלה מוסדרת בשילוב של דין מדינתי, הסכמת הצדדים וכללי מוסדות הגישור והבוררות.
פסק דין בעל חשיבות מיוחדת הוא Minkowitz v. Israeli, 433 N.J. Super. 111, שניתן בשנת 2013 בבית המשפט לערעורים של ניו ג'רזי. במסגרת סכסוך גירושין הסכימו הצדדים להעביר מחלוקות לבוררות, אך קודם להכרעה השתתף הבורר בניסיונות גישור שהובילו להסכמות חלקיות. לאחר מכן שב להכריע בעניינים שנותרו במחלוקת.
בית המשפט הבחין בין ההסכמות שהצדדים השיגו בגישור לבין פסקי הבוררות שניתנו לאחריו. הוא הותיר על כנם את ההסכמים שהושגו מרצון, אך קבע כי בהיעדר הסכמה חוזית מתאימה, מי שקיבל על עצמו תפקיד של מגשר אינו רשאי לשוב ולשמש בורר באותו הליך. בהתאם לכך בוטלו חלקים מההכרעות שניתנו לאחר הגישור, והמחלוקות שנותרו הועברו לבורר חדש.
הנימוק המרכזי היה הקושי לשמור על מעמדו של בורר כמכריע ניטרלי לאחר שנחשף למידע שנמסר במסגרת הגישור. בית המשפט הכיר באפשרות שהצדדים יסכימו במפורש למודל המשלב את שני התפקידים, אך לא ראה בהסכמה המקורית לבוררות משום הרשאה מספקת למעבר בין התפקידים.
גם ההנחיות האתיות של JAMS, אחד ממוסדות הגישור והבוררות המרכזיים בארצות הברית, מכירות באפשרות של הליך משולב. הן מדגישות את הצורך להסביר לצדדים כיצד המעבר משנה את תפקיד המכריע ואת מעמד המידע שיימסר לו, ומחייבות תשומת לב להסכמה מודעת ולוויתור כתוב מתאים במקרים המוסדרים בהן. נוסף על כך, יש לאפשר לצדדים לשקול מינוי גורם אחר להליך השני.
גישה דומה, אך זהירה, מצויה בסעיף 13 לחוק המודל של UNCITRAL לגישור מסחרי בינלאומי. לפי ההסדר המוצע, ברירת המחדל היא שמגשר לא ישמש בורר בסכסוך שנדון בגישור או בסכסוך קשור, אלא אם הצדדים הסכימו אחרת. חשוב להדגיש כי מדובר בחוק מודל, ולא בהוראה המחייבת כשלעצמה בישראל או בכל מדינות ארצות הברית.
בניו סאות' וויילס שבאוסטרליה בחר המחוקק בהסדר מפורט יותר. סעיף 27D לחוק הבוררות המסחרית משנת 2010 מאפשר לבורר לשמש מגשר בהסכמה בכתב, אך דורש הסכמה נוספת בכתב, לאחר הפסקת הגישור, כדי שהבורר ישוב לנהל את הבוררות. בכך מבטיח ההסדר שהצדדים יוכלו לבחון את המשך כהונתו של הבורר לאחר שכבר נחשפו לאופן התנהלות הגישור.
השוואת ההסדרים מלמדת שהבעיה אינה עצם השילוב בין גישור לבוררות, אלא היכולת לשמור על הגינות ההכרעה לאחר שינוי התפקיד. ככל שהגישור התנהל בשיחות נפרדות וככל שנמסר למגשר מידע חסוי ומהותי יותר, כך גובר הקושי להצדיק את מינויו לבורר.
מכאן נדרשת זהירות בניסוח הסכמי גישבור. נכון להבחין במפורש בין שני שלבי ההליך, לקבוע מתי הגישור מסתיים וכיצד מתחילה הבוררות, ולהגדיר את המחלוקות שנותרו להכרעה. ראוי לקבוע אם מינוי המגשר כבורר יהיה אוטומטי מכוח ההסכם המקורי או יותנה בהסכמה נוספת לאחר סיום הגישור. האפשרות השנייה מצמצמת את הסיכון למחלוקת בדבר הסכמה מדעת.
יש להסדיר גם את הטיפול במידע שהתקבל במסגרת הגישור. הסכמה כללית שלפיה הבורר יתעלם מדברים שנאמרו בגישור אינה בהכרח פתרון מספק. אם נמסר למגשר מידע חסוי ומהותי, נדרש לבחון אם ניתן לקיים בוררות הוגנת בלי להשתמש בו, ואם אפשר לגלותו כדין ובאופן מוסכם לצד האחר. לא ניתן להניח שהסכמה למינוי המגשר כבורר מהווה כשלעצמה ויתור על חובת הסודיות או היתר להשתמש בכל מידע שנמסר בגישור.
גם אופן ניהול הגישור עשוי להשפיע. מגשר שהביע בפני צד עמדה נחרצת שלפיה טענותיו חסרות סיכוי, או שנחשף להודאה מהותית שהצד האחר אינו מכיר, עלול להתקשות לשכנע כי הוא ניגש לבוררות ללא דעה מוקדמת. לא כל הערכה מקצועית שניתנה במהלך גישור יוצרת חשש ממשי למשוא פנים, אך ככל שהעמדה שהובעה נחרצת יותר וככל שהיא נוגעת להכרעה העתידית, כך גדל הסיכון.
ראוי גם להבחין בין מעבר לבוררות שתעסוק בסכסוך כולו לבין העברת מחלוקת מוגדרת שנותרה לאחר שהצדדים הגיעו להסכמות ברוב הנושאים. כאשר ההכרעה נוגעת לסוגיה צרה שניתן לבחון על בסיס מסמכים ונתונים מוסכמים, קל יותר לצמצם את השפעתו האפשרית של המידע שנמסר בגישור. לעומת זאת, כאשר נדרשת הכרעה במהימנות עדים או במחלוקות עובדתיות שהמגשר כבר גיבש לגביהן התרשמות, הסיכון משמעותי יותר.
קיים גם סיכון הנוגע לגישור עצמו. צד שיודע מראש שהמגשר עשוי להפוך לבורר עלול להימנע מחשיפת חולשותיו, להסתיר את גבולות הפשרה שלו ולנסות לשכנע את המגשר בצדקתו, במקום לנהל משא ומתן פתוח. במצב כזה ההליך המשולב עלול לפגוע באיכות הגישור עוד לפני שנדרשה הכרעה כלשהי.
הפתרון אינו איסור גורף על גישבור, אלא בחירה מודעת במקרים המתאימים לו. כאשר הצדדים מיוצגים, מבינים את משמעות המעבר, מסדירים את אופן ניהול הבוררות ויכולים להתמודד עם המידע שעליו תתבסס ההכרעה, גישבור עשוי להיות כלי יעיל. אולם מקום שבו המגשר נחשף למידע חסוי ומהותי שאין אפשרות להשתמש בו בהליך הוגן, או כאשר מעורבותו הקודמת יוצרת חשש ממשי למשוא פנים, נכון יותר למנות בורר אחר.
גישבור אינו פסול משום שאותו אדם ממלא שני תפקידים בזה אחר זה. הוא הופך לבעייתי כאשר המעבר בין התפקידים אינו מאפשר עוד להבטיח הכרעה עצמאית והוגנת. הסכמה מפורשת היא נקודת המוצא, אך אין בה כדי לרפא כל פגם. לעיתים הדרך הנכונה לשמור על הישגי הגישור ועל תוקפה של הבוררות היא דווקא להפריד בין מי שסייע לצדדים להתפשר לבין מי שיכריע במחלוקת שנותרה.
נדגיש כי כל המידע המובא לעיונכם במאמר זה הינו למידע כללי וראשוני בלבד, ואינו נועד בשום מקרה לשמש כייעוץ משפטי ו/או כתחליף לייעוץ משפטי לגבי מקרים ספציפיים. אין להסתמך על האמור מבלי להיוועץ עם עורך דין העוסק בתחום בטרם נקיטת כל פעולה או קבלת כל החלטה. המידע האמור במאמר זה נכון למועד כתיבתו בלבד ועל בסיס המצב החוקי הידוע והקיים במועד זה.
ניתן לפנות למשרדנו בכל שאלה בנושא ונשמח לסייע.
אפשר ליצור קשר בטלפון 03-6236130, בדוא״ל office@ailaw.co.il או באמצעות טופס יצירת הקשר המופיע באתר.