הלכת פינקל: גם בורר שהופטר מן הדין כפוף לחוק המכר (דירות)

בהסכמי מכר של דירות חדשות מופיעות לעיתים תניות בוררות שלפיהן סכסוכים בין הרוכש לקבלן יתבררו בפני בורר, שאינו כפוף לדין המהותי. משמעותה של הוראה כזו מתבררת כאשר מתגלים ליקויי בנייה, והרוכש מבקש לממש זכויות שהחוק מעניק לו ושלא ניתן להתנות עליהן. האם ההסכמה לבוררות מאפשרת לבורר להתעלם מהוראות חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973, או שמא עצם הפטור מהדין המהותי הופך את תניית הבוררות לבלתי תקפה?

בית המשפט העליון נדרש לשאלה זו ברע"א 59471-05-26 פינקל נ' ברכת הארץ בע"מ (6.7.2026), וקבע הבחנה בעלת חשיבות מעשית: מקום שבו עיקר הסכסוך ניתן לבוררות, אין בעצם קיומן של טענות נלוות מכוח חוק המכר (דירות) כדי לשלול את סמכות הבורר. עם זאת, בכל הנוגע לזכויות המוקנות מכוח החוק, הבורר חייב להכריע לפי הדין המהותי, גם כאשר הצדדים הסכימו לפטור אותו מכך.

הקביעה מקבלת משנה חשיבות לנוכח הוראות חוק הבוררות, התשכ"ח-1968. סעיף 2 לחוק מחיל על הסכם בוררות, בהיעדר כוונה אחרת המשתמעת ממנו, את הוראות התוספת הראשונה. פרט י"ד לתוספת קובע כי הבורר אינו קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט. הפטור מהדין המהותי הוא אפוא ברירת המחדל החוקית, ואין הכרח שהצדדים יקבעו אותו במפורש בהסכם.

אלא שחופש הפעולה המוקנה לבורר אינו בלתי מוגבל. סעיף 7א(א) לחוק המכר (דירות) אוסר להתנות על הוראות החוק אלא לטובת הקונה או קונה המשנה. מכאן מתעורר המתח בין ההסכמה החוזית לאופן ניהול הבוררות לבין ההגנה שהמחוקק ביקש להעניק לרוכשי דירות.

ההכרעה בעניין פינקל

ההליך עסק בדירה בנתיבות שנרכשה בשנת 2014 מחברת ברכת הארץ בע"מ. בשנת 2025 הגיש הרוכש תביעה לבית משפט השלום בתל אביב-יפו, בסך 75,000 ש"ח, בגין ליקויי בנייה. התביעה נסמכה על הוראות ההסכם, המפרט הטכני, תקני הבנייה וחוק המכר (דירות), ונתמכה בחוות דעת הנדסית.

החברה ביקשה לעכב את ההליכים ולהעביר את הסכסוך לבוררות בהתאם להסכם. הרוכש הלך לעולמו, ואלמנתו, אנה פינקל, המשיכה בהליך. לטענתה, תניית הבוררות, הפוטרת את הבורר מהדין המהותי, עלולה לשלול ממנה את ההגנות הקוגנטיות שמעניק חוק המכר (דירות). בית משפט השלום הורה על עיכוב ההליכים, ובית המשפט המחוזי דחה את בקשת רשות הערעור שהוגשה על החלטתו.

בית המשפט העליון, מפי השופט דוד מינץ ובהסכמת השופטים יעל וילנר ואלכס שטיין, מצא כי הבקשה מעוררת שאלה עקרונית המצדיקה מתן רשות ערעור. הערעור התקבל בחלקו: ההליך ימשיך להתברר בבוררות, אולם הבורר יחויב להכריע לפי הדין המהותי בטענות שמקורן בחוק המכר (דירות).

ההכרעה נשענת על הבחנה בין שתי שאלות משפטיות שונות: האם הסכסוך מתאים מלכתחילה להתברר בבוררות, ואם כן, האם הבורר רשאי לסטות מהוראות הדין הקוגנטיות החלות עליו.

באשר לשאלה הראשונה, בית המשפט חזר על ההלכה שלפיה אין להעביר לבוררות מחלוקת שבמוקדה עומדות זכויות שהמחוקק הסדיר באופן קוגנטי ואשר אינן ניתנות להתנאה. עיקרון זה מעוגן בסעיף 3 לחוק הבוררות, ונידון, בין היתר, בעניין ליכטנשטיין. ואולם, לא כל סכסוך שבו מתעוררת טענה מכוח חקיקה קוגנטית הופך בשל כך לסכסוך שאינו ניתן לבוררות. יש לבחון את מהות המחלוקת ואת מקומן של הזכויות הקוגנטיות במסגרתה.

בעניין פינקל, בית המשפט בחן את כתב התביעה ואת חוות דעת המומחה. בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, הוא מצא שהתביעה אכן כללה טענות מכוח חוק המכר (דירות). אולם טענות אלה היו נלוות ושוליות ביחס לעיקר הסכסוך, שהתמקד בהפרת התחייבויות חוזיות ובדיני המכר הכלליים. בנסיבות אלה, ובהתחשב גם בחשש מפיצול ההתדיינות ומהכרעות סותרות, לא נמצאה הצדקה לבטל את ההסכמה לבוררות.

השאלה השנייה נוגעת לדין שעל הבורר להחיל. כאן קבע בית המשפט כי הפטור מהדין המהותי אינו מאפשר לגרוע מזכויות קוגנטיות המוקנות לפי חוק המכר (דירות). בית המשפט הסתמך על עמדתה של פרופ' סמדר אוטולנגי בספרה בוררות: דין ונוהל, שלפיה גם בורר שהופטר מהדין המהותי כפוף להוראות חקיקה שאין להתנות עליהן.

לכך הצטרף נימוק נוסף: הפטור מהדין המהותי מעניק לבורר אפשרות לפסוק לפי שיקולי צדק והגינות, אך אינו מחייב אותו להתעלם מן הדין. הבורר רשאי ממילא להכריע לפי הדין המהותי אם ימצא לנכון לעשות כן. מכאן, בדרך של קל וחומר, שכאשר הוראה קוגנטית מחייבת אותו להחיל את הדין, אין בכך פגיעה בהסכמת הצדדים לשחררו מכבליו במקרים אחרים.

בית המשפט הוסיף כי במקרים המתאימים ניתן להגיע לתוצאה דומה גם באמצעות הוראות חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982. זו דרך משפטית נוספת שהוזכרה בפסק הדין, ולא הבסיס ההכרחי להכרעה במקרה המסוים.

טענה נוספת שהעלתה המערערת נגעה לזהות הבורר, דיין שהכשרתו במשפט העברי. לשיטתה, אין להניח שהוא בקיא בהוראות הדין האזרחי ובחוק המכר (דירות). בית המשפט דחה את הטענה. הרוכש עצמו הסכים למינויו, ולא הוצגה הצדקה להניח שבורר שנבחר בהסכמת הצדדים אינו מסוגל ללמוד את הדין הרלוונטי ולהכריע לפיו. עצם ההכשרה במשפט העברי אינה מלמדת על חוסר יכולת ליישם דין אזרחי.

גבולות ההלכה והשלכותיה על הליכי בוררות

ההבחנה שקבע בית המשפט חשובה במיוחד בניסוח הסכמי בוררות ובהתדיינות בסכסוכי בנייה. תניית בוררות אינה נפסלת רק משום שהבורר הופטר מהדין המהותי, אך הפטור אינו מעניק לו סמכות לשלול זכויות שמקורן בחקיקה קוגנטית.

קביעה זו אינה מוגבלת בהכרח להסכם שבו נכתב במפורש שהבורר פטור מהדין המהותי. מאחר שפטור כזה חל כברירת מחדל מכוח פרט י"ד לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, ובהיעדר כוונה חוזית אחרת, ההיגיון שביסוד פסק הדין תומך במסקנה שגם כאשר תניית הבוררות שותקת ביחס לדין החל, הבורר עדיין מחויב לכבד את הוראותיו הקוגנטיות של חוק המכר (דירות), ככל שהן חלות על הסכסוך. מדובר במסקנה פרשנית הנובעת מהנמקת פסק הדין, ולא בהכרעה מפורשת שניתנה ביחס לתניה שותקת.

יש להבחין גם בין חובת הבורר להחיל את החוק לבין השאלה אם החוק מקנה לתובע זכות כלפי הנתבע המסוים. בעניין פינקל טענה החברה כי פעלה כקבלן ביצוע במסגרת קבוצת רכישה, ולא כמוכרת דירה במובנו של חוק המכר (דירות). בית המשפט העליון לא הכריע באחריותה המהותית של החברה לפי החוק, אלא בשאלה אם ניתן לברר את הסכסוך בבוררות ובאיזה דין יידרש הבורר להשתמש. שאלת תחולת החוק והזכויות הנובעות ממנו נותרה לבירור לגופה.

הבחנה נוספת נוגעת לניסוח כתבי הטענות. אין די באזכור אגבי של חוק מגן כדי להוציא סכסוך מגדר הבוררות. בית המשפט בוחן את עילות התביעה ואת מהות המחלוקת בפועל. כאשר זכויות קוגנטיות עומדות במוקד הסכסוך, עשויה להתעורר מניעה מהותית למסירתו לבוררות. כאשר מדובר בטענות נלוות לסכסוך חוזי שניתן לבוררות, אין הצדקה אוטומטית לפיצול ההליך, אולם יש להבטיח שהבורר יכריע בטענות אלה לפי הדין המחייב.

פסק הדין מותיר שאלה מעשית שלא הוכרעה בו: מה דינו של פסק בוררות שבו הבורר לא קיים את החובה להחיל את חוק המכר (דירות)?

סעיף 24 לחוק הבוררות קובע רשימה מוגדרת של עילות לביטול פסק בוררות. סעיף 24(7) מתייחס למקרה שבו הותנה בהסכם הבוררות שהבורר יפסוק בהתאם לדין והוא לא עשה כן. אולם כאשר חובת ההכרעה לפי הדין נובעת מחקיקה קוגנטית, אף שההסכם פוטר את הבורר מהדין המהותי, מתעוררת שאלה בדבר התאמתה של עילה זו. גם סעיף 24(9), המאפשר ביטול פסק בוררות שתוכנו מנוגד לתקנת הציבור, אינו מעניק מסלול אוטומטי לביטול בשל כל טעות ביישום הוראת חוק מחייבת.

בכך טמון קושי שטרם קיבל מענה ישיר בהלכת פינקל. קביעת החובה המהותית היא ברורה, אך היקף הביקורת השיפוטית על הפרתה ייבחן לפי טיב הפגם, הוראות הסכם הבוררות ועילות הביטול הקבועות בחוק. משום כך, כאשר מתעוררות בבוררות זכויות מכוח חוק המכר (דירות), יש חשיבות להעמדת הטענות המשפטיות לפני הבורר במפורש ולהבטחת התייחסות אליהן במסגרת ההכרעה.

האיזון שנקבע בהלכת פינקל ראוי. הוא מכבד את בחירת הצדדים לברר סכסוכים בבוררות, מבלי לאפשר להסכמה דיונית לפגוע בהגנות מהותיות שהמחוקק ביקש להבטיח. עם זאת, פסק הדין מדגיש את הצורך בניסוח מדויק של תניית הבוררות. קביעה מפורשת שלפיה הבורר מחויב להחיל הוראות דין קוגנטיות עשויה למנוע מחלוקות מקדמיות ולהפחית את הסיכון להתדיינות נוספת לאחר מתן פסק הבוררות.

הלכת פינקל מבהירה כי חופש הפעולה של הבורר אינו כולל חופש לשלול זכויות קוגנטיות. כאשר הסכסוך מתאים לבוררות, יש לקיים את ההסכמה ולברר אותו בפני הבורר, אך את הזכויות הנובעות מחוק המכר (דירות) יש להכריע לפי החוק עצמו. הפטור מהדין המהותי אינו משנה מסקנה זו.

נדגיש כי כל המידע המובא לעיונכם במאמר זה הינו למידע כללי וראשוני בלבד, ואינו נועד בשום מקרה לשמש כייעוץ משפטי ו/או כתחליף לייעוץ משפטי לגבי מקרים ספציפיים. אין להסתמך על האמור מבלי להיוועץ עם עורך דין העוסק בתחום בטרם נקיטת כל פעולה או קבלת כל החלטה. המידע האמור במאמר זה נכון למועד כתיבתו בלבד ועל בסיס המצב החוקי הידוע והקיים במועד זה.

ניתן לפנות למשרדנו בכל שאלה בנושא ונשמח לסייע.

אפשר ליצור קשר בטלפון 03-6236130, בדוא״ל office@ailaw.co.il או באמצעות טופס יצירת הקשר המופיע באתר.