ערבויות בנקאיות ביחסי קבלן-משנה וקבלן ראשי - עשרת הדיברות

מוסד הערבות הבנקאית מהווה כלי מרכזי בעולם המסחר והבנייה בישראל. כפי שקבע לאחרונה בית המשפט העליון ברע"א 5958/20 י.ד. עשוש תשתיות בע"מ נ' אלסטום ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 15.3.2021), הערבות הבנקאית האוטונומית נועדה להבטיח את זכויות המוטב באופן מנותק מעסקת היסוד, ובכך להעניק ודאות מסחרית מרבית.

בהתאם לסעיף 1 לחוק הערבות, תשכ"ז-1967, ערבות היא התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי. ואולם, כפי שנקבע בע"א 1062/09 בנק דיסקונט נ' בינר (פורסם בנבו, 12.1.2021), הערבות הבנקאית האוטונומית היא מוסד משפטי ייחודי, החורג מגדר ערבות רגילה.

שניים הם מאפייניה העיקריים של הערבות הבנקאית, כמו האשראי הדוקומנטרי: "עיקרון העצמאות" ו"עיקרון ההתאמה". כפי שנקבע בע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נח(3) 118, מאפיינה העיקרי של הערבות הבנקאית הוא באוטונומיות - בעצמאות - שבה, ביחסה לעסקת היסוד שהערבות באה לתמוך בה ולחזק אותה.

בית המשפט העליון הדגיש בע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ (בפירוק), פ"ד נ(2) 685, כי די לו לנערב כי ימלא אחר התנאים הפורמליים-הדווקניים הקבועים בכתב הערבות - בלא קשר פרטני לעסקת היסוד - כדי שיזכה לקבל תשלום מן הבנק.

הוראת ניהול בנקאי תקין מס' 355 של המפקח על הבנקים קובעת כללים מחייבים לעניין הוצאת ערבויות בנקאיות, לרבות דרישות לעניין ניסוח הערבות ותנאיה. בנוסף, תקנה 16(ב) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993, מסדירה את השימוש בערבויות בנקאיות במכרזים ציבוריים.

המלצות מעשיות - תוך חידוד הסוגיות העולות מהבחינה המשפטית:

המלצה 1: ניסוח כתב הערבות [נוסח הערבות]

על כתב הערבות להיות מנוסח באופן מדויק וברור, תוך הקפדה על אוטונומיות הערבות. בהתאם לרע"א 7118/11 עיריית אשדוד נ' א.י.ב הנדסה (פורסם בנבו, 2020), יש להימנע מכל זיקה או התניה הקושרת את מימוש הערבות לעסקת היסוד. הניסוח צריך לעמוד בדרישות הוראת ניהול בנקאי תקין מס' 355, תוך הקפדה על שימוש במונחים משפטיים מדויקים ואחידים.

המלצה 2: הסדרת מנגנון המימוש בהסכם היסוד [הסכם היסוד]

בהסכם היסוד בין הקבלן הראשי לקבלן המשנה יש לקבוע במפורש את התנאים והנסיבות המצדיקים דרישת מימוש של הערבות. בהתאם לע"א 6810/21 בנק לאומי נ' ברנובייט, יש להגדיר אירועי הפרה ספציפיים ומדידים, תוך הקפדה על איזון בין זכויות הצדדים.

המלצה 3: תקופת הערבות ומנגנוני הארכה [נוסח הערבות]

בהתאם להלכה שנקבעה ברע"א 5958/20, יש לקבוע בנוסח הערבות מועדי תוקף ברורים ומנגנון הארכה אוטומטי. הניסוח צריך להתייחס לאפשרות של עיכובים בביצוע הפרויקט ולכלול מנגנון גמיש להארכת תוקף הערבות בהסכמת הצדדים.

המלצה 4: הגדרת סכום הערבות והצמדתו [הסכם היסוד ונוסח הערבות]

בהסכם היסוד יש לקבוע את אופן חישוב סכום הערבות ביחס להיקף העבודות. בנוסח הערבות עצמה, בהתאם לע"א 1062/09, יש לקבוע מנגנון הצמדה ברור וחד-משמעי, תוך ציון מדד הבסיס ואופן החישוב.

המלצה 5: הליכי מימוש ודרישות פורמליות [נוסח הערבות]

יש לפרט בנוסח הערבות את הדרישות הפורמליות למימושה, כולל אופן הגשת דרישת המימוש, המסמכים הנדרשים ולוחות הזמנים. בהתאם לפסיקה העדכנית, יש להימנע מדרישות מכבידות העלולות לסכל את מימוש הערבות.

המלצה 6: חריגים למימוש [הסכם היסוד]

בהסכם היסוד יש להגדיר את החריגים למימוש הערבות, בהתאם להלכת ע"א 1821/98 ניקו בדים. יש להתייחס למקרים של מרמה או חוסר תום לב קיצוני, תוך קביעת מנגנון בירור מהיר.

המלצה 7: מנגנון החזרת הערבות [הסכם היסוד]

בהסכם היסוד יש לקבוע תנאים ברורים להחזרת הערבות בתום תקופת האחריות או הבדק. יש להגדיר את המסמכים הנדרשים לצורך שחרור הערבות ואת לוחות הזמנים.

המלצה 8: יישוב סכסוכים [הסכם היסוד]

יש לקבוע בהסכם היסוד מנגנון מהיר ויעיל ליישוב מחלוקות הנוגעות לערבות, תוך שמירה על האוטונומיות שלה. בהתאם לפסיקה העדכנית, יש לכלול הוראות לגבי סמכות שיפוט ייחודית והליכי גישור מקדמיים.

המלצה 9: דרישות רגולטוריות [נוסח הערבות]

יש להקפיד שנוסח הערבות יעמוד בדרישות הרגולטוריות העדכניות, לרבות הוראות המפקח על הבנקים והנחיות רשות המסים. יש להתייחס גם לדרישות ספציפיות החלות על פרויקטים ציבוריים.

המלצה 10: תיעוד ומעקב [הסכם היסוד]

יש לקבוע בהסכם היסוד מנגנון לתיעוד ומעקב אחר הערבויות, כולל חובות דיווח, עדכון ושמירת מסמכים. יש להקפיד על תיעוד כל הארכת תוקף או שינוי בתנאי הערבות.

סיכום:

הערבות הבנקאית היא כלי משפטי מורכב המחייב תשומת לב מיוחדת הן בניסוח הערבות עצמה והן בהסדרת היחסים בהסכם היסוד. הקפדה על ההמלצות לעיל, תוך שמירה על ההבחנה בין הוראות הנוגעות לנוסח הערבות לבין אלו הנוגעות להסכם היסוד, תסייע במניעת סכסוכים ותבטיח את יעילות הערבות ככלי לקידום הכלכלה והמסחר.

נדגיש כי כל המידע המובא לעיונכם במאמר זה הינו למידע כללי וראשוני בלבד והוא אינו נועד בשום מקרה לשמש כיעוץ משפטי ו/או כתחליף ליעוץ משפטי לגבי מקרים ספציפיים. אין להסתמך על האמור מבלי להיוועץ עם עורך דין העוסק בתחום בטרם נקיטת כל פעולה או קבלת כל החלטה. המידע האמור במאמר זה נכון למועד כתיבתו בלבד ועל בסיס המצב החוקי הידוע והקיים במועד זה.

ניתן לפנות אלינו בכל שאלה בנושא ונשמח לעזור לכם.

אפשר ליצור קשר דרך האייקון של הטלפון (אם אתם גולשים דרך טלפון נייד), בטל': 03-6236130, באימייל, באמצעות טופס יצירת קשר שמופיע בתחתית העמוד מצד שמאל או בכל דרך שתרצו.